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欧盟外商直接投资审查条例改革对中国的影响及对策
作者:刘一展 张… 文章来源:区域经济评论 点击数:377 更新时间:2019-10-14 19:18:03

作者简介:

刘一展,女,浙江金融职业学院副教授(杭州 310018)。

张海燕,女,浙江金融职业学院教授(杭州 310018)。

 

2019410日,欧盟委员会(以下简称欧委会)宣布欧盟外商直接投资审查条例(以下简称条例)正式生效。条例不会取代或统一成员国现行的审查机制,成员国对是否限制某项外国直接投资仍保留最终决定权,但条例提供了一个信息交换、双重审查和合作协调机制。依照该机制,如果欧委会认为某一成员国境内的外国直接投资可能影响一个以上成员国的安全或公共秩序,或可能影响欧盟利益,欧委会有权对该投资发表意见,成员国须最大限度地考虑欧委会的意见,成员国如不遵循其意见,需向欧委会做出解释。

欧盟是中国对外直接投资的重要目的地。2008年以来,中国对欧盟直接投资持续上升。2017年,中国对欧盟28国直接投资流量首破百亿美元(102.67亿美元),同比增长2.7%,是2008年对欧盟27国投资流量的22倍。截至2017年年底,中国对欧盟的投资存量为860.15亿美元,是2008年的27倍。近年来,中国在欧洲的大型投资项目不断涌现,如中国远洋海运集团有限公司收购希腊最大港口比雷埃夫斯港67%股权、北京建工集团有限责任公司承建曼彻斯特机场空港城项目、中国投资有限责任公司先后收购英国泰晤士水务公司8.68%股份和伦敦希思罗机场10%股份等。然而,依据条例,欧盟将加大对能源、运输等关键基础设施和人工智能、机器人等关键技术领域的投资审查,同时将投资者是否受第三国政府控制或重要资助作为考量因素。作为自由市场的先驱,欧盟出台条例基于何种背景?其法理基础和具体制度设计如何?对中欧投资合作有何影响?中国应该如何应对?本文对这些问题进行探讨。

一、欧盟外商直接投资审查条例的制定背景和法理基础

分析欧盟外商直接投资审查条例的制定背景和法理基础有助于更好地研究条例对中欧投资合作的影响以及中国应该采取的应对措施。

1.制定背景

近年来,许多国家特别是发达经济体对外国投资采取更为审慎的立场,纷纷出台投资限制措施,甚至出现投资审查泛化倾向,这在一定程度上加速了欧盟收紧FDI审查的步伐。201511月,澳大利亚修订《1975年外国收购与接管法》,扩大外国投资审查委员会审查范围,并于20171月设立关键基础设施中心,通过关键资产登记册等方式,集中管理水资源、电信、电力和港口等,降低其安全风险。2018813日,美国总统特朗普签署《外国投资风险评估现代化法案》,进一步扩张美国外国投资委员会的权限;1110日,该法案试点计划(Pilot Program)正式实施,将美国外国投资委员会审查的交易范围扩大至对美国特定行业涉及关键技术的美国企业进行的非控制性投资,把半导体、飞机制造等27个行业以及交易方利用上述行业中的关键技术服务其他企业的情况都纳入强制申报范畴,并明确了简易申报程序,以阻止外国投资者获得美国关键技术和知识产权。欧洲议会和欧盟理事会指出,欧盟主要的贸易伙伴都已经建立了国家层面的审查机制,而欧盟层面还没有以安全和公共秩序为由的FDI审查框架。条例从起草到批准的速度和效率也正体现了欧盟强烈的政治意愿。

中欧双向投资发展不均衡引发了欧盟对中国投资的关注。1995—2015年,作为欧盟FDI主要来源地的美国、瑞士和日本的投资份额分别下降了20%45%62%,而中国对欧盟投资所占份额增加了600%2016年,中国对欧盟投资达350亿欧元,较2015年增长77%,比2009年增长17.5倍,并且主要集中在高新技术和先进设备制造等领域。从中欧双向投资来看,呈现此消彼长的态势。2016年,欧盟对华直接投资交易额下降至80亿欧元,不到当年中国在欧投资总额的1/3,存在明显的不平衡。欧盟认为外国国有企业或政府控制的公司通过海外并购,接触关键技术或敏感信息,不仅损害欧盟的产业竞争优势,还可能威胁其安全和公共秩序。正如欧委会主席容客在2017913日的盟情咨文中强调,欧盟必须始终捍卫其战略利益,这就是欧盟提出新的外商直接投资审查条例的原因,如果一家外国国有企业有意购买欧洲港口、部分能源基础设施或者国防科技,必须经过审查和辩论以保障透明度。同时,他还认为双方在投资领域缺乏对等性,双向投资市场准入不对称也是欧盟收紧FDI审查的动因。经济合作与发展组织汇编的外国直接投资监管限制指数(FDI Index)显示,尽管中国的投资限制指数值从2016年的0.328降至2017年的0.316,但仍然高于经济合作与发展组织的平均水平,是对FDI限制第4高的经济体,仅次于菲律宾、沙特和印尼。

2.法理基础

欧盟与成员国之间关于FDI的权能分配是该条例法理基础适当性的核心问题。欧委会称制定条例的基础是FDI归属共同商业政策(Common Commercial PolicyCCP)领域,欧盟对其拥有专属权能(exclusive competence)。根据《里斯本条约》(Lisbon Treaty),FDI被明确纳入《欧洲联盟运行条约》(the Treaty on the Functioning of the EUTFEU)第207条第1款关于欧盟共同商业政策下的事项清单,并在第2款中明确由欧洲议会和欧盟理事会根据普通立法程序,经由条例的方式,采取措施确定实施共同商业政策的框架。欧委会对条例法律基础的认定意味着欧盟权能的最大化,不仅有权在欧盟层面建立FDI审查框架,而且将成员国现有审查机制的基础归于欧盟的授权,从而可以径直约束成员国的审查机制,为实现中心化的欧盟FDI审查机制奠定基础。该条例旨在为成员国的审查机制提供一套共同原则,其第1条第2款明确共同审查框架不妨碍成员国根据《欧洲联盟条约》第4条第(2)款规定的国家安全保障责任,也不妨碍其根据《欧洲联盟运行条约》第346条保护自身基本安全利益的权利。这是欧盟在成员国国家主权和欧盟超国家性之间行走的良方。两者之间固有的紧张关系也可以解释为什么条例侧重于协调而不是在欧盟层面建立类似美国外国投资委员会的审查机制。

二、欧盟外商直接投资审查条例的核心内容

分析条例的适用范围和审查的考量因素有助于更好地分析其对中国的影响。

1.适用范围

条例第2条宽泛地将外国直接投资界定为外国投资者以任何形式进行的投资,旨在建立或维持与在成员国开展经济活动的企业之间持续的、直接的联系,包括能够有效参与公司管理或控制在内的投资。可见,此处外国直接投资包括绿地投资和跨国并购,但证券投资不属于该条例监管范畴。至于哪些项目可能影响欧盟利益,条例第8条把获得大量欧盟资金或者受欧盟立法调整的关于关键基础设施、关键技术或投入品作为评估标准,并在附件中列举了6大项目或计划的清单。清单所列项目主要涉及欧盟资助的人工智能、机器人、半导体和网络安全等关键使能技术以及泛欧网络中在欧盟层面进行监管的运输、能源和电信部门。欧委会可依据《欧洲联盟运行条约》第290条的授权对清单进行修订。附件的不完全列举以及欧委会的修订权使欧盟可以依据产业政策需要扩大审查范围。

2.审查的考量因素

尽管条例赋予成员国决定哪些因素可以触发审查的自由裁量权,但为了提高成员国投资审查机制的透明度并为成员国和欧委会适用条例提供指引,第4条就如何评估投资是否可能影响安全或公共秩序规定了一份不完整清单,要求成员国和欧委会考量投资对6个方面的潜在影响,并强调对特定投资来源或性质加以特别考量,从而确立了审查的非排他性标准。可见,今后外国投资者将面临更严苛的背景调查。

3.实体和程序性要求

第一,成员国审查机制的一般性原则。一是成员国保留决定权。成员国可以维持、修改或采用新机制,在其境内以安全或公共秩序为由审查外国直接投资。二是透明和非歧视性原则。与审查机制有关的规则和程序应是透明的,不得在第三国之间产生歧视。特别是成员国应列出触发审查的情况、审查理由和适用的具体程序性规则。三是考虑评论和意见的义务。成员国应在其审查机制下适用时间表,并考虑其他成员国的评论以及欧委会的意见。四是信息保密义务。成员国因进行审查获得的机密信息,包括商业敏感信息应受到保护。五是保障审查决定的可救济性。有关外国投资者和企业应获得针对成员国当局的审查决定寻求追索权的可能性。六是反规避义务。已建立审查机制的成员国应维持、修订或采取必要措施,以查明和防止规避审查机制和审查决定的行为。这意味着条例同样适用于在成员国内设立但由非欧盟国家投资者拥有或控制的公司在欧盟内部进行的跨境投资。七是通知义务。成员国应在新的审查机制生效后或对现行审查机制的任何修订生效后30天内向欧委会报告。在收到该通知后3个月内,欧委会应公布成员国审查机制清单并保持适时更新。

第二,成员国和欧委会的年度报告义务。每年331日前,成员国应向欧委会提交其境内发生的FDI的年度报告。在每个报告期内,已经建立审查机制的成员国还应提交其审查机制实施情况的年度报告,包括允许、禁止或对可能影响欧盟利益的FDI采取减缓措施的决定。欧委会则应向欧洲议会和欧盟理事会提交关于条例实施情况的年度报告并进行公开。为提高成员国提供信息的质量和可比性,并促进成员国遵守通知和报告义务,条例要求欧委会提供标准化表格。

第三,信息交换和合作机制。成员国应当尽快将其境内审查中的FDI通知欧委会和其他成员国,并提供条例第9条第(2)款所述信息。通知可包括其安全或公共秩序可能受到影响的成员国名单。成员国如有正当理由认为其境内FDI可能影响自身安全或公共秩序,可要求欧委会发表意见或其他成员国发表评论。无论成员国是否对其境内FDI进行审查,如另一成员国认为该FDI可能会影响其安全或公共秩序,或欧委会认为在一个以上成员国中存在潜在威胁,均可以向投资所在的成员国分别发表评论或意见,并要求该成员国提供前述信息,从而实现在投资个案上的信息交换。条例要求成员国和欧委会内部建立联络点,并要求欧委会提供安全和加密系统,以支持联络点之间的直接合作和信息交流。

三、欧盟外商直接投资审查条例对中国投资的影响

目前,欧盟层面尚未建立统一的中心化审查系统,这与欧盟认同FDI对其经济社会发展积极效应的根本观点相一致,欧盟仍是全球开放的投资市场之一。中国在欧盟外国投资中所占份额也远低于美国、瑞士、挪威、加拿大和澳大利亚等欧盟的投资来源国。因此,客观、全面地分析条例对中国投资的影响有助于中国政府与企业采取有效的应对措施。

1.欧盟成员国审查机制融合趋同,客观上导致审查范围扩大

目前,德国、法国、意大利、匈牙利等14个欧盟成员国建立了国家层面的FDI审查机制,但各国在审查范围、审查方式、审查标准及审查领域上均有所差异,包括仅针对非欧盟国家投资或所有外国投资;采用事后审查或事先授权;基于定性标准或定量阈值;审查领域仅限于战略部门或相关部门以及仅考虑国防安全或公共安全和公共秩序。此外,欧盟尚有14个成员国未建立国家层面的FDI审查机制。但条例的实施将引发制度外溢效应,会刺激尚未建立审查机制的成员国引入该机制或者至少重视对其国内FDI的审查,而已经建立审查机制的成员国亦有可能扩大现有审查范围,将目前不属于审查范围的投资项目纳入管辖。

2.欧盟与东道国开展双重审查,引发对中国投资项目更严格、更广泛的审查

条例的双重审查机制,使中国投资项目同时面临东道国政府和欧盟层面的审查,再加上审查范围和考量因素等规定与中国迄今为止在欧盟投资的主要特征存在一定程度的重合,中国对欧盟的FDI项目纳入审查范围的可能性大幅增加。条例要求成员国和欧委会考虑FDI的背景,特别是外国投资者是否受到第三国政府直接或间接控制,包括第三国政府提供的补贴、税收优惠和较低的信贷成本。条例鼓励成员国审查构成国家主导的外向项目或计划的投资。对于中国投资企业来讲,审查的重点因素将集中于是否属于条例重点审查的能源、运输、人工智能、机器人等敏感领域,投资主体是否是国有企业,投资项目是否与国家主导的外向项目或计划相匹配等。2000年以来,欧盟约60%的直接投资来自中国的国有企业。2018年中国在欧盟交易金额超过100万欧元的并购项目中,至少有82%属于条例中规定的FDI审查的敏感产业、国有企业背景和国家主导的外向项目等3种情况中的至少1种。显然,中国企业在欧盟的投资将面临更严格、更广泛的审查。

3.条例赋予欧盟及成员国自由裁量权,增加中国对欧盟投资的不确定性

条例对审查范围、审查标准采取了不穷尽列举方式,并设置了反规避条款,这无疑赋予了欧盟及其成员国的自由裁量权,将进一步增加中国企业对欧盟FDI交易在准备、实施和整合阶段的复杂性和不确定性,审查时限延长,交易成本提高,甚至导致交易失败。例如,2018年德国政府否决了烟台市台海集团有限公司对莱菲尔德金属旋压机制造公司的收购。此外,投资者在东道国完成投资以后仍有可能面临审查重启。这些因素增加了中国对欧盟投资的不确定性。由于条例设置了实施情况评估制度,上述影响将具有持续性。

4.欧盟寻求竞争政策和数据安全等领域的改革,导致中国投资面临更复杂的外部环境

2003年与中国建立全面战略伙伴关系以来,欧盟视中国为诸多政策领域的天然合作伙伴。随着中国经济发展和国际话语权的提升,欧盟开始认为中国已经成为其寻求技术领导者的经济竞争对手以及促进替代治理模式的系统竞争对手。欧盟及成员国开始重新审视对华政策,在与投资相关的领域进行政策调整。

一是部分成员国呼吁修改欧盟竞争政策。法国和德国主张西门子和阿尔斯通合并铁路业务,以应对来自中国中车的竞争。欧盟基于对合并在信号系统技术和超高速列车领域可能构成垄断的担忧,否决了该项目,引起法国和德国的不满,要求改革欧盟竞争规则,以支持欧盟企业参与全球竞争。

二是要求提高欧盟与中国在基础设施建设及公共采购领域的互惠对等。2016年以来,中国企业在欧盟通过公开投标方式不断中标欧盟大型基础设施建设项目。例如,中国企业联合体中标克罗地亚佩列沙茨跨海大桥项目。中国电力建设集团中标波兰弗罗茨瓦夫防洪项目并取得履约证书。前者不仅是中克建交以来承建规模最大的基础设施项目,也是首个在欧盟境内实施的使用欧盟资金的重大工程。这在一定程度上打破了西欧跨国公司对中东欧国家基础设施建设市场的垄断,法国、德国等认为欧盟在相应领域缺乏对等性,从而要求加强对是否给予中国投标人原则性开放的个案审查。

三是对中国服务供应商的数据安全合规性进行更严格的审查。例如,摩拜单车公司遭到德国监管机构的调查,认为其违反欧盟2018525日生效的《通用数据保护条例》(General Data Protection RegulationGDPR)规定。GDPR适用于任何自动或手动处理个人数据的业务,并且具有域外适用性。在欧盟境内设有机构的中国企业,在通过该机构开展业务的过程中处理个人数据,或尚未在欧盟境内设有机构的中国企业,在其向欧盟市场提供商品或服务的过程中处理个人数据均适用GDPR。如被欧盟认定违规,最高处罚金额可至2000万欧元或企业全球年营业收入的4%,两者中取其高值。

四是对5G网络安全和中国电信设备服务供应商的关注。欧盟于20193月发布了5G网络安全的法律建议,认为2025年全球5G市场收入将达到2250亿欧元,网络安全对欧盟的战略自主权至关重要。一方面,强调风险评估,要求成员国对5G网络基础设施的风险进行评估,并在欧委会和欧洲网络安全局的支持下,完成欧盟整体的风险评估,在2019年年底前形成风险应对措施。另一方面,注重规则标准,希望通过《欧盟网络和信息系统安全指令》和《网络安全法案》等法规,加强跨境合作,制订5G网络安全认证计划,并通过国家技术法规对信息和通信技术产品、服务或系统进行强制性认证。欧盟成员国有权出于国家安全原因将不符合该国标准和法律框架的公司排除在市场之外。尽管该建议文件未包括禁止华为等中国通信设备供应商的表述,但显著加强了5G网络规则调控和安全治理的力度。

除上述4点负面影响外,欧盟成员国内部差异性和中欧双边市场的客观需求对促进中国对欧盟投资的增长也有积极影响。从长期来看,欧盟仍是中国投资者的重要投资目的地,投资规模有望企稳回升。一是欧盟对分享中国开放红利和市场机遇的诉求依然强烈,欧盟内部对中国FDI的态度也存在分歧。成员国有权选择严格或宽松地解释条例规定,并确定其认为敏感的部门。此外,投资审查并不一定意味着负面结果,如果审查机构未发现国家安全或公共秩序风险,成员国政府仍保留批准交易的权力,即使投资项目存在敏感行业、国企背景等因素。二是中国企业出于商业原因,对欧盟的直接投资极具抗压性。例如,安踏体育、方源资本等组成的投资者财团于2018年以46.6亿欧元要约收购芬兰的亚玛芬体育。2019年年初,中国投资者仍有超过150亿欧元的拟议交易待决,表明中国投资者对欧盟的投资意愿依旧强烈。三是美国投资审查制度改革将进一步推动中国对欧洲的投资,导致部分投资者将资本从北美转移到欧洲。

四、中国应采取的对策建议

中国应积极对待欧盟外商直接投资审查条例改革,加强沟通对话,增强互信,加强规制研究,提高中国企业应对欧盟投资合规审查的能力。

1.加强中欧高层交往和政治对话,巩固双方共识与战略互信

中国与欧盟是国际格局中的两大重要力量,有广泛的互惠互利合作空间。中欧双方竞合互利的格局将长期存在,双方要加强沟通对话,增进相互了解,充分发挥中国—欧盟领导人会晤机制、“一带一路”国际合作高峰论坛和中国国际进口博览会等平台的作用,全面落实《中欧合作2020战略规划》,加强双方高层交往和对话,释疑增信,寻求中欧合作新亮点,共同促进经济要素有序自由流动和资源高效配置,不断深化中欧全面战略伙伴关系。

2.全面落实《外商投资法》,推动中欧投资协定谈判取得进展

中欧投资协定谈判自2013年启动以来,已历经19轮磋商,欧盟要寻求更加平衡和互惠的条件,希望中国进一步放宽市场准入限制,降低在中国投资的壁垒,提升欧盟在华投资所受到的保护,提升欧盟投资者在华待遇的法律确定性。20193月,中国《外商投资法》正式发布,旨在全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度,营造法治化、便利化和国际化的外商投资环境。进一步放宽金融业、医疗教育服务业等行业的外资市场准入,缩减负面清单条目,真正实现非禁即入,加强对外商合法权益的保护,全面实践制度性开放。依对等原则,进一步推动中欧投资协定谈判取得进展,积极促进FDI安全审查问题在中欧投资协定框架下解决。在不违背中国现行立法的前提下,妥善处理欧盟关注的国有企业竞争中立、公司治理和透明度以及投资争端解决机制等约束性条款,参照经济合作与发展组织指引完善国有企业公司治理,形成开放、可预期和公平的商业环境,逐渐消除欧盟对所谓国有企业过度优势和市场扭曲的疑虑。  

3.完善对欧盟的投资管理体制,加强对欧投资企业定向辅导

国家发展和改革委员会、商务部和国家外汇管理局等部门要统筹协调,完善对外投资管理体制,规范企业经营行为,利用商务部走出去公共服务平台、《对外投资合作国别(地区)指南》《国别贸易投资环境信息》《国别投资环境报告》以及商会、驻外使领馆等多种渠道及时发布欧盟FDI审查政策信息。国家发展和改革委员会核准赴欧并购项目时,综合考量投资主体和并购对象的行业和领域,给予不同级别的敏感提示,帮助企业做好预案。严格执行《企业境外投资管理办法》《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》《关于规范企业海外经营行为的若干意见》《民营企业境外投资经营行为规范》等制度,加强备案审核和事中事后监管,规范中国企业对欧盟的投资行为。

4.加强规制研判,强化风险识别与评估,合理利用救济手段

企业应当对欧盟FDI审查机制有敏锐的认识,基于境外投资并购全流程做全面深入的风险评估,借助投行、会计师事务所和律师事务所等中介机构,实现资本的合规化、科学化运作。在并购战略制定、目标公司选择、尽职调查、交易文书拟定、谈判签约以及交割等各个阶段,设置相应的交易保护条款。必要时,可将涉及安全审查的敏感资产从并购目标中剥离甚至放弃董事会或观察员席位。即使在交割完成后,为避免可能的FDI事后审查,也应在交易文书中做好安排。同时,及时掌握欧盟在竞争政策、采购规则、数据保护和网络安全等方面的政策调整。此外,要理解和运用条例第3条中赋予外国投资者及相关企业对政府机构做出的审查决定寻求司法救济的权利,最大限度地维护中国企业的合法权益。当然,中国企业在东道国遵守知识产权、环保和劳工等国际准则,积极承担社会责任,解决当地就业问题,也是影响欧盟对中国FDI感知的有利因素。

 

本文节选自《区域经济评论》2019年第5期。

文章录入:zhouying    责任编辑:zhouying 
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